免责的债务承担与保证合同的认定

来源： 天同诉讼圈

文：徐硕 北京市第 一中级人民法院

原文按：债务承担与保证责任存在相似之处，在司法实践中容易混淆。在实际案件中，当事人出具的《保证书》的性质，属于债务承担，还是属于保证合同，对于判断其所需承担的责任至关重要，此亦可能成为案件处理的难点。

文中主要分析了《保证书》的性质，并展开探讨了债务承担与保证的共同点和差异所在，最终综合保证书内容与当事人实际行为得出了本案认定应属债务承担而非保证责任。

本文节选自《民间借贷案件裁判要点与观点》（《裁判要点与观点丛书》系列）

北京北辰实业集团公司元辰鑫国际酒店与叶某某欠款纠纷案

［案号］（2013）一中民终字第9613号

裁判要旨

当事人出具的“保证书”本意是承担保证责任，还是承担他人债务，两者在形式上容易产生混淆，但对于当事人的权利义务将产生不同的影响，需要结合“保证书”的内容进行具体判断。一般而言，保证人应对其承担的保证责任作出明确约定，否则有可能被认定为承担他人债务。

基本案情

叶某某原系元辰鑫酒店员工，于2011年4月离职。叶某某在任职期间于2009年3月至10月，经手客户消费业务，由其本人签单挂账。2010年4月28日，叶某某与元辰鑫酒店进行对账，列明：“叶某某经手政府机关欠费账单交接明细表”，其经手客户欠费累计金额为406493.57元，叶某某签字认可“欠款数额属实”。

2010年5月21日向元辰鑫酒店书写《保证书》，内容为：“我叶某某将代表企业负责追缴我本人在负责销售工作中的客户欠款问题。负责时长至2010年12月31日。如到期未追回全部欠款，我叶某某本人将承担一切责任，并通过合法手段还清欠款，并以我本人房产做抵押。”基于叶某某本人作出保证并签署保证书，故元辰鑫酒店诉至法院要求叶某某归还欠款406493.57元，并承担本案诉讼费用。

判决结果

一审判决：叶某某偿还元辰鑫国际酒店四十万六千四百九十三元五角。

被告不服，提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

辰鑫公司依据叶某某出具的《保证书》要求叶某某清偿欠款，但《保证书》中所涉款项，系叶某某在销售工作中签单挂账而产生，属于客户在元辰鑫酒店消费应付而未付的款项，同时，叶某某在《保证书》中明确表示，如其未在2010年12月31日前追回全部欠款，则欠款由其偿还。

据此，一审法院认定叶某某与元辰鑫酒店之间形成保证合同关系不妥，本案的案由应确定为欠款纠纷。叶某某明确表示由其清偿未能按期追回的欠款，且其在“叶某某经手政府机关欠费账单交接明细表”上签字认可“欠款数额属实”，现叶某某和元辰鑫酒店均认可叶某某未追回任何欠款，故叶某某应依据《保证书》向元辰鑫酒店清偿款项。

法官分析

债务承担与保证责任存在相似之处，在司法实践中容易混淆。就本案而言，叶某某所出具的《保证书》的性质，属于债务承担，还是属于保证合同，对于判断叶某某所需承担的责任至关重要，此亦为案件处理的难点。

债务承担，是指在不改变债权债务内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立债务转让的协议，将债务全部或部分转让给第三人，由第三人承担的行为。债务承担分为免责的债务承担与并存的债务承担，狭义的债务承担仅指免责的债务承担，即第三人取代原债务人的地位成为新的债务人，由该第三人承担全部债务，并直接向债权人清偿，原债务人脱离债权债务关系。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为的协议。

保证合同与债务承担的相似之处在于，债务人或第三人均向债权人履行清偿债务的责任，但两者根本的区别在于：保证人代债务人承担保证责任后有权向债务人进行追偿，而债务承担中的第三人自行承担债务，无权向债务人进行追偿。同时，两者之间还存在以下不同：

第 一，性质不同。保证合同是主债权债务合同的从合同，而债务承担是独立的合同。

第二，保护期间不同。保证合同中保证人的保证责任受到保证期间的保护，而债务承担中的第三人没有单独的保证期间，仅受到诉讼时效的制约。

第三，责任范围不同。保证合同中，保证人承担债务的范围有约定从约定，无约定依法包括主债务及利息、违约金以及实现债权的费用等诸多内容，即债务在保证行为成立时处于不确定状态，而债务承担中的第三人仅针对主债务承担清偿责任，第三人承担的债务时确定的债务。

实践中，第三人经常会向债权人出具“保证书”、“保证函”等带有类似于保证合同性质的书面文件，如前所述，判断上述文件的性质，对于如何确定第三人责任具有重要作用，即保证人在承担保证责任后有权向债务人进行追偿，而债务承担中的第三人只能自行承担债务，无权向原债务人进行追偿。

对于上述文件的性质是保证合同，还是债务承担的承诺，需要结合具体情况，从以下方面进行判断：

首先，保证合同只能形成于主债务履行期间届满前，而债务承担可以形成于任何时间，一般形成于主债务履行期间届满后；

其次，保证应有明确的为他人承担责任的意思表示，而债务承担则更多地体现为第三人为自己债务负责；

最后，保证合同中，债权人并未放弃要求债务人承担责任的主张，而在债务承担中，由于第三人已经取代债务人的地位成为新的债务人，故债权人仅向第三人主张权利。

我国《合同法》中没有明确规定债务承担的内容，仅在第84条规定债务人转让合同义务应当经债权人同意，此规定即为债务承担的法律依据。就本案而言，叶某某在《保证书》中承诺由其负责代表元辰鑫酒店追缴客户欠款，如未在其承诺的期限内追回全部欠款，则欠款由其清，同时叶某某亦表示用自己的房屋对此提供担保。

通过对上述《保证书》内容的分析，叶某某先是以元辰鑫酒店的名义对外催收欠款，并非就欠款承担保证责任，同时，在前款逾期无法收回的情况下，其表示自行清偿，且同意以自有房屋提供担保，可认定叶某某已表示将元辰鑫酒店所主张的债权归为自身债务，系代债务人清偿债务。

同时，叶某某和元辰鑫酒店均认可《保证书》中所涉款项系叶某某在负责销售工作中因其签单挂账而产生的客户在元辰鑫酒店消费应支付而未实际支付的款项。根据元辰鑫酒店提供的由叶某某签字确认的“叶某某经手政府机关欠费账单交接明细表”，叶某某在该明细表上签字认可“欠款数额属实”，而元辰鑫酒店亦依据该保证书向叶某某主张权利。

综合以上因素，可以认定叶某某系以债务人的身份出具上述《保证书》，且元辰鑫酒店亦以债务人的身份要求叶某某承担清偿债务的责任，该《保证书》所保证之事，并非叶某某所要承担保证责任，而是叶某某对清偿债务作出的承诺，即叶某某承诺由其承担客户所欠债务，一审法院认定《保证书》为保证合同并认为叶某某应承担连带保证责任系认定法律关系和适用法律有误，但处理结果并无不当。