宜阳债权债务 主合同无效时担保合同的效力及责任承担

主合同无效时担保合同的效力及责任承担

文：马玉涛 渤海国际信托有限公司审计法务部

在主合同无效的情况下，担保合同作为从合同，若没有特别约定，则会因主合同的无效而无效，这在实践中基本上没有争议。洛阳债权债务 但是，若担保合同中约定了独立担保条款，如“本合同的效力独立于主合同，主合同的无效并不影响本合同效力”，那么，其效力是否仍受主合同无效的影响？在此情况下，担保人需承担什么样的责任？独立担保在我国是否适用？实践中，对此问题的认识存在着较大分歧，主要有以下几种观点：

第 一种观点认为：主合同无效，作为从合同的担保合同一律无效，当事人对此所做的特别约定没有效力。

担保人是否承担责任及承担多少责任，根据其自身有无过错来确定。该观点的主要依据是《物权法》第 一百七十二条规定，即“担保合同是主债权债务合同的从合同。债权债务律师 主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，鉴于目前法律尚没有对此作出特别规定，因此应认定为无效。

第二种观点认为，有独立担保条款情况下，担保合同并不因主合同的无效而无效，因为担保合同对此做了特别约定，该特别约定并不损害社会公共及第三人的利益，而且符合合同意思自治的法理精神，故担保人仍需按担保合同约定承担担保责任。

该观点的主要依据是《担保法》第五条规定，即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。该条后半段明确规定，担保合同可以对此另有约定。

第三种观点认为，担保合同是否有效不能一概而论。若担保合同在约定独立担保条款基础上，还约定“担保人对于债务人因主合同无效而返还财产或赔偿损失所形成的赔偿责任需承担担保责任”，则该担保合同应为有效。反之，若担保合同仅约定“本合同的效力独立于主合同，主合同的无效并不影响本合同效力”，则该担保合同无效。

该观点主要理由是，担保人对主合同债权的担保，与对债务人因主合同无效而应承担的责任是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。

笔者同意第 一种观点，理由如下：

第 一，《物权法》第 一百七十二条规定 “担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，该条后半句“但法律另有规定的除外”，明确指出只有法律才能做出例外规定，当事人不能对此约定。鉴于目前法律尚未对独立担保做出例外规定，因此，主合同无效时应认定从合同无效。有观点认为，物权法第 一百七十二条的但书条款可以指向担保法第五条的授权，也就是说，《担保法》第五条当中的“担保合同另有约定的，按照约定”即属于《物权法》第 一百七十二条后半句“但法律另有规定的除外”的但书情形，进而得出当事人可以对担保合同独立于主合同进行约定的结论。笔者认为，这种理解是错误的。首先，“法律另有规定的除外”与“合同另有约定的除外”是两种完全不同的 “但书”表述方式，针对同一问题设置法律条文时，两者不能同时存在，只能是择其一适用之。其次，当两者同时存在时，应根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则来解决法律冲突。与《担保法》相比，物权法是上位法、是新法，因此应适用《物权法》的规定，而且《物权法》第 一百七十八条明确规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，除法律另有规定外，当事人不能约定独立性担保物权。

第二，虽然《物权法》对担保物权的规定并不涉及保证担保，但是，zui高人民法院多次以判例的形式确认，在国内民商事领域，不论是保证担保还是担保物权均不适用独立担保制度。

如zui高人民法院再审（2013）民申字第235号《民事裁定书》指出，“由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。因此，本案二审判决依据担保法第五条关于‘担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当’”。与此判例持相同观点的还有zui高人民法院（2007）民二终字第117号《民事判决书》。我国虽不以判例法为渊源，但zui高人民法院曾多次指出，其判例可供各级人民法院借鉴。此类案例亦必将为各地人民法院所参考，从而形成在司法上普遍地否定独立担保的局面。

第三，关于我国担保法律体系不适用独立担保的问题，zui高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中曾指出，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。此外，主合同无效的原因有很多，其中不乏有债权人存在过错的情形，非法集资、企业间非法借贷等，在此情况下，若一概要求担保人承担全部责任，有违民法上的公平之原则。

第四，根据担保法律制度理论，担保责任的承担是以债务人不履行主合同约定债务为前提的，这也是担保合同从属性的体现之一。

那么，在主合同无效情况下，债务人已无履行主合同的依据和责任，担保人更失去了承担担保责任的基础和前提，正所谓“皮之不存、毛将焉附”。有观点认为，在主合同无效情况下，债务人的返还财产义务和赔偿损失责任并不能免除，若担保合同在约定独立担保条款的同时，还约定，担保人对债务人因主合同无效而返还财产和赔偿损失的义务承担担保责任，则应认为该约定有效。笔者认为该观点不能成立，因为，在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，对于担保人的责任承担，《zui高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称:《担保法解释》）第八条有明确具体的规定，即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此，当事人不能对此再另行约定。需要强调的是，该处的责任并非 “担保责任”，而是属于缔约过失责任的范畴，因为担保合同是无效的。笔者认为，这正是《担保法解释》第八条将此处的责任表述为“民事责任”而非“担保责任”的原因。

虽然本文的结论是独立担保无效，但笔者认为，在立法上对此却有改进必要。因为，一味的否定独立担保效力不利于保护债权人的利益；另一方面，担保合同作为具有完全行为能力人的真实意思表示，担保人应对独立担保的承诺承担责任；此外，同一部法律的适用不应内外有别，仅在国际商事领域适用。

为此，在今后《物权法》修订或司法解释的制订中，建议对相关条款做如下设计：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但当事人可对主合同无效所产生的返还责任和赔偿责任的担保进行约定”。该立法条款设计，一方面解决了债权人的利益保护问题；另一方面克服了主合同无效时，仍要求担保人承担担保责任的法理障碍。